quinta-feira, 21 de maio de 2015

O FUNDAF E A LOJA FRANCA

Autor(a): SÉRGIO PIN JUNIOR
Advogado. Especialista em Direito Tributário e Aduaneiro. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

O regime aduaneiro especial de loja franca - estabelecimento conhecido como "free shop", no qual se permite a venda de mercadorias nacionais e estrangeiras sem a carga fiscal, que, normalmente, estaria presente caso se tratasse de importação e venda efetuada por um estabelecimento comercial não enquadrado nesse regime - nunca esteve tão em pauta como nos últimos tempos.
A intensificação pelo interesse nesse tipo de atividade decorre, em primeiro lugar, da concessão da administração pública de alguns aeroportos brasileiros para a iniciativa privada, de forma exclusiva ou com a participação da Infraero1. Aqueles que saíram vitoriosos na disputa pelo direito de exploração dessas áreas se comprometeram com obras de expansão para melhor comportar a demanda crescente por voos internacionais nos aeroportos brasileiros, o que, por si só, já sinaliza para uma perspectiva de novos espaços a serem explorados por terceiros sob esse regime aduaneiro, nesses casos, sem a necessidade de procedimento licitatório2.
Além disso, por meio da Lei nº 12.723/2012, responsável por incluir o artigo 15-A no Decreto-Lei nº 1.455/1976, criou-se a possibilidade de serem instaladas lojas francas em "cidades gêmeas" de cidades estrangeiras3. O funcionamento desse novo tipo de loja franca, fora da zona primária de porto ou aeroporto alfandegado, encontra-se regulamentado pelas Portarias MF nºs 307 e 320, ambas de meados de julho de 2014.
Diante desse cenário de potencial crescimento da atividade comercial de lojas francas no Brasil, considerando se tratar de um regime aduaneiro com algumas particularidades tributárias, gostaríamos de focar em alguns aspectos fiscais, os quais acreditamos que merecem atenção em razão do custo tributário consequente.
O FUNDAF
O Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf), instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437/1975, foi criado com a finalidade precípua4 de fornecer recursos para o aperfeiçoamento dos aparelhos, equipamentos e atividades de fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, especialmente visando a intensificar o combate às infrações relativas às operações de comércio exterior.
Segundo essa norma, o Fundaf deve ser composto por receitas de (i) transferências de outros fundos, (ii) receitas diversas decorrentes de atividades da própria Receita Federal e (iii) outras receitas que lhe forem atribuídas por lei.
Nesse contexto, no caso do item (ii) acima, o Decreto-Lei nº 1.455/1976, em seu artigo 22, previu a necessidade de "ressarcimento", decorrente de algumas atividades "extraordinárias" que seriam exercidas pela fiscalização (arts. 9º a 21), constituindo parte da receita do Fundaf.
Simplificadamente, podemos resumir tais atividades da seguinte forma:
a) armazenagem de mercadoria importada ou destinada à exportação, em local alfandegado (de uso privativo ou público);
b) conferência e desembaraço aduaneiro de mercadorias a serem realizados em locais fora da zona primária; e
c) alguns regimes aduaneiros especiais.
Em primeiro lugar, não podemos deixar passar a estranheza causada pela utilização dos termos "ressarcimento" e "extraordinárias" acima destacados, pois as atividades elencadas pela norma são notoriamente típicas da fiscalização aduaneira (não são extraordinárias), que exerce seu típico poder de polícia no controle e fiscalização das operações de comércio exterior.
Da mesma forma, como consequência do exercício comum às atividades fiscalizatórias aduaneiras, acreditamos que não se pode tratar a exigência pretendida como um ressarcimento/reembolso por algo que é inerente ao papel esperado da Secretaria da Receita Federal e, portanto, deve fazer parte do plano orçamentário da União.
Além disso, apesar de prever situações que serviriam de gatilho para a cobrança de contribuição ao Fundaf, a lei acima não se preocupou em trazer nenhum detalhamento sobre a composição da base de cálculo, definição de alíquota, identificação do fato gerador etc.
Além disso, o Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), em seu artigo 815, repete o vácuo encontrado no Decreto-Lei nº 1.455/1976 e apenas prevê que os recolhimentos destinados ao Fundaf deverão observar legislação específica e normas editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem qualquer detalhamento maior5.
Nesse contexto, como se verá mais adiante, a responsabilidade pela identificação dos elementos constitutivos acabou ficando a cargo de diferentes normas infralegais e, diga-se, sem qualquer uniformidade em relação a esses elementos6.
Apresentado o cenário introdutório, gostaríamos de tecer alguns comentários sobre a exigência da contribuição em questão, imposta, especificamente, às lojas francas (arts. 15 e 15-A do Decreto-Lei de 1976)7.
a) A contribuição da loja franca ao Fundaf
Represando o presente estudo, conforme proposto, para as lojas francas, o delineamento dos critérios da contribuição ao Fundaf exigido dos estabelecimentos sob o regime aduaneiro especial de loja franca, com a determinação da base de cálculo, alíquotas aplicáveis e prazo para recolhimento encontra-se previsto na Instrução Normativa da RFB nº 863/2008, no seu artigo 43. Vejamos:
"Art. 43 - O beneficiário de loja franca fica obrigado a ressarcir o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf), instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, em decorrência das despesas administrativas relativas às atividades extraordinárias de fiscalização, em montante resultante da aplicação dos seguintes percentuais sobre a receita bruta com vendas em unidades de portos e aeroportos alfandegados:
I - mercadorias de origem estrangeira: 6% (seis por cento);
II - mercadorias de origem nacional, inclusive as exportadas e entregues pelo adquirente estrangeiro, em consignação, para admissão e venda no regime de loja franca: 3% (três por cento).
(...)
§ 3º - O recolhimento da contribuição ao Fundaf far-se-á até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos que geraram o débito, em função da receita auferida com a venda de produtos efetuada no mês anterior."
Conforme se pode observar, todas as diretrizes em relação aos critérios objetivos para ensejar a exigência da contribuição ao Fundaf sobre a atividade de loja franca encontram-se, unicamente, na IN RFB nº 863/2008 e na IN SRF nº 14/19938.
Nesse contexto, mostra-se de fundamental importância um aprofundamento sobre a essência jurídico-fiscal da contribuição ao Fundaf, para que, a partir daí, possa ser possível analisar se a legislação existente é suficiente para dar sustentação legítima para a cobrança que se pretende.
b) Natureza jurídica da contribuição ao Fundaf
Muito já se discutiu sobre a natureza jurídica das contribuições ao Fundaf, sobre se seriam preço público ou taxa. Como já dito, essa análise é de suma importância, pois em se tratando de um ou de outro, exigências, requisitos e critérios completamente distintos deverão ser observados.
Em pouquíssimas palavras, enquanto a taxa é espécie tributária, sujeita aos princípios do Direito Tributário e seu cumprimento é compulsório, o preço público é regido pelos princípios do Direito Administrativo, possui natureza contratual e é facultativo.
Como se nota, as duas figuras (taxa e preço público) caminham por vias jurídico-legais distintas, cada uma com seus ditames a serem observados. Inclusive, essa diferença já foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 545, ao distingui-las da seguinte forma:
"Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu."
No presente caso, apenas para que se contextualize a importância da atuação da fiscalização, as mercadorias comercializadas por estabelecimento sob o regime aduaneiro especial de loja franca possuem um tratamento tributário diferenciado, com diversas desonerações fiscais, quer seja no momento da importação de bens do exterior, aquisição no mercado local para revenda, bem como a própria comercialização desses produtos.
Portanto, a atuação da fiscalização para que todos os procedimentos e limites sejam observados é mandatória, uma vez que esse regime especial possui diversos procedimentos e limites que devem ser observados pelas empresas atuantes nesse segmento.
Basicamente, as atividades realizadas pelos exploradores de atividade de loja franca compreendem: (i) admissão de mercadorias em regime de loja franca; (ii) movimentação de pessoas e mercadorias; (iii) armazenamento em depósito de loja franca (Delof); e (iv) comercialização de mercadorias sob esse regime, nos moldes permitidos pela legislação.
Assim, percebe-se que a fiscalização das autoridades da SRFB em estabelecimento autorizado a operar sob o regime aduaneiro especial de loja franca é atividade compulsória, típica do Estado (típico poder de polícia, no caso), o que evidencia o caráter de taxa da cobrança em questão9.
A "TAXA FUNDAF - LOJA FRANCA"
Pelo contexto apresentado, a referida exigência, como taxa que é, deveria respeitar o princípio da legalidade estrita, previsto tanto no artigo 150, I, da Constituição Federal, como no artigo 97 do Código Tributário Nacional (CTN)11, em que se obriga que todos os aspectos constitutivos de determinado tributo estejam prescritos em lei.
Entretanto, como visto, a "contribuição" ao Fundaf exigida de loja franca apenas se apoia em atos regulamentares expedidos pela Receita Federal do Brasil (IN RFB nº 863/2008 e IN SRF nº 14/1993), sem qualquer previsão em lei sobre seus elementos essenciais (base de cálculo, alíquota, contribuinte etc.).
O Superior Tribunal de Justiça, em 19/09/2013, ao analisar Recurso Especial sobre o tema12, reverberou o posicionamento solidificado nas instâncias judiciais inferiores do Brasil13 e reconheceu a ilegalidade da exigência da contribuição ao Fundaf, que, por se tratar de um tributo (taxa), deveria ter seus elementos constitutivos previstos em lei14.
Na oportunidade, inclusive, assentou-se que o próprio Decreto-Lei nº 1.455/1976, não mais subsistiria por força do artigo 25 do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias ("ADCT"), que revogou todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à (i) ação normativa e (ii) à alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie15-16.
Ressalte-se que, ainda que a jurisprudência existente tenha como pano de fundo atividades de fiscalização não relacionadas à loja franca, a motivação do Poder Judiciário é sempre a mesma e plenamente aplicável para essa situação. O que se observa é a absoluta falta de previsão legal para a cobrança desse tributo, tal como ocorre no caso da loja franca.
Porém, no caso específico das lojas francas, ainda podemos adicionar outro elemento que prejudica a pretensão em pauta. Mesmo na hipótese de que a taxa em discussão, hoje apenas contida em textos infralegais, fosse reproduzida em norma capaz de legitimar a sua exigência na condição de taxa, mesmo assim, tal pretensão estaria eivada de outras irregularidades.
A imposição de percentuais calculados sobre a receita bruta oriunda das operações comerciais de tais estabelecimentos (3% para mercadorias estrangeiras, 6% para mercadorias de origem nacional e 6% para vendas realizadas por Delof) vai de encontro a elementos indissociáveis das taxas, o quais devem ser respeitados para que a exação possa ser exigida:
- Referibilidade: nas palavras de Cristiano Ruschmann17nas taxas, a obrigação tributária do contribuinte deve estar sempre relacionada (ou vinculada) a determinada atividade estatal (...). Isso significa que a taxa deve guardar verdadeira relação de correspondência entre a atuação do ente público e o montante cobrado do contribuinte que dela irá aproveitar-se, sem se ater a signos presuntivos de riqueza.
Dito isso, a atribuição de percentuais fixos sobre a receita bruta das lojas francas a título de cálculo da "Taxa Fundaf - Loja Franca" mostra-se completamente desmotivada e desproporcional em relação às atividades fiscalizatórias esperadas, se distanciando da ideia de quantificação pela atuação do Estado.
Na verdade, por qualquer ângulo que se olhe, não parece correto vincular valor a ser pago a título de taxa decorrente do poder de polícia ao produto da venda de mercadorias de um estabelecimento.
- Base de cálculo própria de imposto: além da falta de referibilidade, a utilização da receita bruta como base de cálculo para apuração da "Taxa Fundaf - Loja Franca" encontra óbice na própria Constituição Federal por utilizar base de cálculo típica de imposto18.
A utilização da receita bruta como base de cálculo encontra identidade direta com outros impostos (p. ex. ICMS), impedindo que se invoque a Súmula Vinculante nº 29, do Supremo Tribunal Federal19.
O equívoco na estruturação legal cometido na (falta de) modelação dos elementos integrantes do tributo em questão é corroborado pela tentativa do Poder Executivo, em duas oportunidades, ter buscado alterar o artigo 22 do DL nº 1.455/1976 para incluir em seu texto todos os componentes essenciais à instituição de qualquer tributo.
A primeira tentativa ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 320/2006, a qual trazia a discriminação de valores que seriam devidos em razão de (i) determinadas atividades aduaneiras sujeitas à fiscalização, (ii) vistorias para obtenção de alfandegamento20 ou (iii) auditoria em sistema de controle informatizado para habilitação de interessado na fruição de regime aduaneiro especial21.
Entretanto, a referida MP foi rejeitada pelo Senado Federal por não apresentar os pressupostos constitucionais de relevância e urgência, tendo sido determinado seu arquivamento (Ato Declaratório do Senado Federal nº 1, de 14/11/2006).
A segunda tentativa deu-se por meio da Medida Provisória nº 612/2013, a qual trouxe proposta de nova redação ao artigo 22 do DL nº 1.455/1976, bastante semelhante à MP anterior. Entretanto, dessa vez, a referida MP teve seu prazo de vigência encerrado em 01/08/2014, conforme declarado pelo Congresso Nacional no dia 6 daquele mês, por meio do Ato Declaratório do Congresso Nacional nº 49, remanescendo, assim, a redação original do dispositivo legal em questão, com todas as lacunas presentes quando da sua concepção22.
COMENTÁRIOS FINAIS
Apresentado todo o cenário envolvendo a "contribuição" ao Fundaf imposta às lojas francas, acreditamos ter suficientemente demonstrado que a referida exigência não cumpre com os ditames contidos nos artigos 150, I, da Constituição Federal e 97, I, do CTN, tendo em vista não estar devidamente regulada por lei, justamente na linha do que já se posicionou de maneira uníssona o Poder Judiciário em situações análogas.
Além disso, mesmo se estivesse prevista em texto legal, a "Taxa Fundap - Loja Franca", com a redação hoje encontrada nos textos infralegais já mencionados, contém irregularidades intransponíveis, tendo em vista sua base de cálculo ser típica base de cálculo própria de imposto e não existir referibilidade entre o valor cobrado das lojas francas (receita bruta) e a atuação da fiscalização, elementos indispensáveis para que uma taxa possa estar revestida de legalidade.
Por fim, diga-se que a previsão de compromisso de recolhimento dessa taxa, encontrada em alguns editais de concessão de espaços em aeroportos para a exploração da atividade comercial de loja franca de forma alguma legitima sua cobrança em razão de todos os vícios acima apontados.
Dito isso, como o recolhimento da "Taxa Fundap - Loja Franca" representa um custo tributário importante para as empresas sob esse regime aduaneiro especial, esperamos ter demonstrado a existência de argumentos suficientes para seu afastamento, podendo representar uma economia fiscal significativa para empresas atuantes nesse setor23.
___________
(1) Atualmente, os aeroportos que foram objeto de concessão são: Galeão, Viracopos, Brasília, Guarulhos, Confins e São Gonçalo do Amarante.
(2) Portaria MF nº 112/2008. "Art. 3º A autorização para operar o regime de que trata o art. 1º depende de prévia habilitação pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e será outorgada à empresa selecionada pela entidade administradora do porto ou do aeroporto em que se pretende instalar a loja franca, observado o disposto na legislação vigente." 
(3) Entendem-se por cidades gêmeas os municípios fronteiriços em que um deles está em território brasileiro, enquanto o outro está localizado em outro país.
(4) Nessa mesma norma também está prevista a destinação de recursos do Fundaf para, por exemplo, custear o funcionamento do atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), para o pagamento de despesas com diárias e passagens referentes aos deslocamentos de Conselheiros e gratificação pela presença (art. 6º, parágrafo único, alínea "a").
(5) "Art. 815. A remuneração devida ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização pelos permissionários ou concessionários de recintos alfandegados, e pelos beneficiários de regimes aduaneiros especiais ou aplicados em áreas especiais, se for o caso, observará a legislação específica, inclusive as normas complementares editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil."
(6) Apenas para se ter ideia, existem contribuições ao Fundaf com valor fixo em reais, enquanto em outras oportunidades são estabelecidos percentuais.
(7) O artigo 15 trata das lojas francas que operam em porto ou aeroporto, enquanto o artigo 15-A cuida das lojas francas que operam em municípios considerados como cidades gêmeas de cidades estrangeiras.
(8) Em caráter excepcional, o parágrafo único do artigo 31 da IN RFB nº 863/2008 permitiu que os depósitos de lojas francas (Delofs), instalados em Brasília, efetuem diretamente venda de mercadorias. Nesse caso, a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 14/1993, estabeleceu a alíquota de 6% sobre o total da receita mensal obtida com a venda de mercadorias, sejam elas nacionais ou estrangeiras.
(9) CTN: "Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
(...)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.         
Parágrafo único - Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder."
(10) "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal a aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
(...)"
(11) "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
(...)"
(12) Recurso Especial nº 1.275.858-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, de 19/09/2013.
(13) Apenas como exemplo, citamos: TRF 1ª Região, 7ª Turma, proc. nº 2004.32.00.000256-0/AM, Rel. Luciano Tolentino Amaral, de 26/11/2013, TRF 2ª Região, 4ª Turma, proc. nº 0012609-06.2010.4.02.5001, Rel. Luiz Antonio Soares, de 18/02/2014, e TRF 4ª Região, 1ª Turma, proc. nº 5006304-35.2011.404.7003/PR, Rel. Joel Ilan Paciornik, de 09/07/2014.
(14) Essa mesma discussão chegou no Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 684.842-SC, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Na oportunidade, o Ministro Luis Fux, em decisão monocrática negou seguimento ao recurso por entender se tratar de eventual ofensa indireta à Constituição Federal, o que não permitiria a via extraordinária. Nesse mesmo caso, a Primeira Turma do STF ainda negou provimento a Agravo Regimental e rejeitou os Embargos de Declaração.
(15) Nesse ponto, vale o esclarecimento que, nos termos do artigo 36 do ADCT, o Fundaf foi ratificado pelo Decreto nº 22/1990. Ou seja, o fundo possui pressuposto de validade, porém cada receita que lhe for destinada necessita de análise independente para que, uma vez identificada sua natureza jurídica, seja verificado se foram atendidos os requisitos legais para sua criação.
(16) Apesar da jurisprudência não ter enfrentado, especificamente, a contribuição exigida de loja franca, todo o raciocínio criado para a identificação da natureza jurídica de outras contribuições ao Fundap, bem como questão do Princípio da Legalidade, pode ser perfeitamente aplicado no presente caso, razão da idênticas características em relação à criação desse tributo.
(17) BONFIM, Edilson Mougenot (Coord.). Curso e concurso. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 26.
(18) "Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(..)
§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos."
(19) "É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra."
(20) Alfandegamento pode ser entendido como o procedimento pelo qual determinada área ou recinto possam ser considerados sob o controle aduaneiro.
(21) "Artigo 22. Os custos administrativos de fiscalização e controle aduaneiros exercidos pela Secretaria da Receita Federal serão ressarcidos mediante recolhimento ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - Fundaf, criado pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, relativamente a:
(...)
III - vistoria técnica e auditoria de sistema de controle informatizado, tendo em vista o alfandegamento ou a habilitação para despacho aduaneiro de local ou recinto; e
IV - a auditoria de sistema de controle informatizado, tendo em vista a habilitação para a fruição de regime aduaneiro especial.
(...)
§ 4º - O ressarcimento relativo às vistorias e auditorias de que tratam os incisos III e IV do caput será devido:
I - pela pessoa jurídica referida no inciso II do § 1º, no valor de:
a) R$ 10.000,00 (dez mil reais), uma única vez, para o alfandegamento de local ou recinto; e
b) R$ 2.000,00 (dois mil reais), uma vez ao ano, para as vistorias periódicas de local ou recinto alfandegado; e
II - pela pessoa jurídica empresarial que pleitear habilitação para regime aduaneiro especial, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), uma única vez, na hipótese de que trata o inciso IV do caput.
(...)
§ 6º - O ressarcimento previsto neste artigo deverá ser recolhido:
I - até o quinto dia útil do mês seguinte ao do desembaraço aduaneiro ou do ingresso das cargas, conforme o caso, nas hipóteses do § 2º;
(...)
III - antes da protocolização do requerimento para vistoria de recinto ou habilitação para regime aduaneiro especial, nas hipóteses de que tratam a alínea "a" do inciso I e inciso II, ambos do § 4º; e
IV - até 31 de dezembro de cada ano, posterior ao do alfandegamento, no caso da alínea "b" do inciso I do § 4º."
(22) "Art. 22. O regulamento fixará a forma de ressarcimento pelos permissionários beneficiários, concessionários ou usuários, das despesas administrativas decorrentes de atividades extraordinárias de fiscalização, nos casos de que tratam os artigos 9º a 21 deste Decreto-Lei, que constituirá receita do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - Fundaf, criado pelo Decreto-Lei número 1.437, de 17 de dezembro de 1975."
(23) Sobre esse ponto chamamos a atenção de que deve ser analisada a formação do preço a ser pago pela loja franca para exploração de sua atividade, pois, ainda que a economia, num primeiro momento, possa parecer ser exclusivamente do estabelecimento, podem existir situações em que haverá uma alteração reflexa nos valores a serem pagos pela concessão.

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